笔者在阅读《人民法院报》时，看见了这样的一篇文章―《拍卖标的物不能交付的违约责任承担》（附后），认为对我们拍卖行业来说，具有较大的借鉴意义，因此笔者将它推荐给大家。同时结合本案与实践，提出“防范措施”供大家参考。

　　笔者从事拍卖行业多年，在日常事务中就经常遇到非所有权人委托拍卖的标的。比如本案中的凭法院的裁定书委托、受所有权人授权的委托等。在接受这样的非所有权人委托时，我们拍卖人应当注意些什么呢？结合本案，笔者总结出几条意见：

　　一、详细审查委托人的处置权限和委托标的是物权还是债权

　　在物权当中，是完全物权还是受到限 制的物权。一般来讲，涉及此类委托的委托人一般取得的是债权（标的物未过户到委托人的名义下）；即使取得物权，大多也是限 制物权（标的物已经过户到委托人的名义下），因为大多数标的物被他人使用，空置的很少。

　　这类标的物的过户，因有债权和物权的区别，房屋管理机构在收取过户资料时收集的资料就有区别。因此，在我们初步审核委托人提供的资料时就应当注意，拍卖成交后凭委托人提供的资料在房屋管理部门标的物能否顺利完成权证的变更或者过户。提醒委托人在完成拍卖后权证过户需要的文件资料如果不完善就应当及时补充，否则所引发的后果不应当由拍卖人承担。至于权证变更过户具体需要哪些资料，当地的房屋管理部门都有详细的清单，不再一一列举。

　　二、注意瑕疵的说明

　　1、关于权属的说明。根据委托人提供的资料可以明确得出房屋的所有权人是谁。如果所有权人就是委托人，那么拍卖标的属于物权（不管是否是完全物权），如果委托人仅凭法律文书具有处分权，那么就属于债权。在拍卖文件中应当注明权属状况，让竞买人知晓，避免权证变更或者过户时引起不必要的麻烦。在拍卖非完全物权时，如有抵押或者租赁关系的标的物，权利瑕疵应当由委托人说明，并在拍卖文件中写入“拍卖成交后，需要办理权证变更或者过户手续的，根据《拍卖法》第五十五条办理。”千万不要写入“拍卖人协助办理权证变更过户”这样的文字。

　　2、关于现状的说明。在我们大多数拍卖企业的拍卖文件中都有“按现状拍卖”的文字表述。说它错误吗？不能算，只是在诉讼中引起歧义，对拍卖人不利。那么应当如何说明呢？在有权证的情况下：在土地使用权方面，用四至表述。四至在土地使用权证上有，可以照搬。如果是共有，按照证上的数据照搬，并注明出处。在房屋面积方面，按照证书上的数据照搬，也要注明出处。“对以上数据，拍卖人不具备实查资格。”----这句话一定要写入拍卖文件中。对没有权证或者权证未分割的，建议不要标注面积数据，只注明拍卖标的物的范围，在整个建筑物的区间等说明文字。如果确要有面积数据，也要表明数据来源，并在拍卖文件中写入“面积数据仅供参考，拍卖人不具有测量面积的资格，对面积数据不承担瑕疵责任。”在其他瑕疵方面，尽量具体表述，并在拍卖文件中写入“鉴于拍卖人不具备对拍卖标的物进行鉴定的资格，对标的物其他的瑕疵未进行说明的，拍卖人不承担瑕疵责任。

　　三、拍卖时的技巧和诉讼回避

　　作为主持拍卖会的拍卖师，我认为在主持拍卖会时，对拍卖标的的瑕疵说明是有一定的技巧的。在今年6月我省所有拍卖师参加的培训会上，郑晓星老师的一段话对这方面的情况就有很好的借鉴作用。即“请各位竞买人注意，你的举牌应价、加价和成交，将视为你完全知晓、认同、遵守本人重申的说明和遵守所有的拍卖规则和注意事项的条款。”这样一句话虽然不能完全对抗所有的抗辩，但会起到一定的预防作用。

　　当然，如果要完全做到回避诉讼风险，仅靠拍卖师是不行的。除部分拍卖师的阅历和经验比较丰富的外，大多数拍卖师对复杂标的的认识可能会存在缺陷，特别要提醒只顾敲褪的那些拍卖师，不要忘记对标的的熟悉和掌握。为了回避风险，拍卖师必须要熟悉并掌握所拍卖的标的的所有情况，有针对性地制定一些防范措施或者制定一些回避风险的条款。除了这些，还要靠我们掌控熟练的法律，利用法律为我们保驾护航。

　　附：《拍卖标的物不能交付的违约责任承担》

　　案情回放

　　上诉人（一审被告）：中国农业银行榆林市榆阳区支行

　　被上诉人（一审原告）：凡光庆

　　被上诉人（一审被告）：陕西开源拍卖有限公司

　　2006年6月13日，陕西开源拍卖有限公司（以下简称开源拍卖公司）接受中国农业银行榆林市榆阳区支行（以下简称榆阳区农行）的委托，对位于榆阳区镇川镇南大街18号的榆阳区供销社镇川贸易中心（以下简称镇川贸易中心）部分土地使用权及建筑物进行拍卖。该处房地产是榆林市中级人民法院2004年执行被执行人镇川贸易中心时，该贸易中心抵债给榆阳区农行的，房地产的土地使用权和房屋所有权登记在镇川贸易中心名下。2006年6月28日，凡光庆向开源拍卖公司交纳了20万元保证金进行竞买。开源拍卖公司的《特别规定》明确记载了拍卖房地产的权利证书，并载明：“本次拍卖标的物以权属现状、建筑现状拍卖，拍卖标的物的有关情况是从委托方提供的有关资料中摘录，仅供参考，本公司对此不再加以解释和说明，也不承担任何瑕疵担保责任。”月29日在拍卖会上凡光庆以124万元竞买成交，并当场与开源拍卖公司签署了拍卖成交确认书，确认书载明：“成交价124万元，佣金6.2万元，合计130.2万元”。同日，凡光庆与榆阳区农行签订了拍卖成交合同书，约定成交价为124万元；凡光庆应在签订合同之日起十日内向榆阳区农行交纳总成交价的70％价款（包括已交纳定金），剩余部分在后十日内一次性交清，均由开源拍卖公司收取，如不按时向榆阳区农行交付成交价款，保证金不予退还，每逾期一日应承担违约金额5％的违约金；榆阳区农行在凡光庆交清全部成交价款后十五日内向凡光庆交清房产，每逾期一日应承担成交价款5％的违约金。

　　2006年7月19日，凡光庆以开源拍卖公司经理崔凯周的名义在榆阳区农行镇川分理处存入现金110.2万元，办理了5张加有密码的存折并一直保管。由于榆阳区农行与镇川贸易中心对房地产分割划界存在争议，致使榆阳区农行不能按约定向凡光庆交付拍卖标的物。同年8月14日，凡光庆与崔凯周一起将存在崔凯周名下的110.2万元存款全部取出退还凡光庆。之后凡光庆提起诉讼，请求确认拍卖合同有效，予以解除；由榆阳区农行与开源拍卖公司双倍赔偿20万元定金，并承担违约金37.2万元。一审诉讼中，开源拍卖公司退还了收取凡光庆的20万元保证金。

　　法院裁判

　　榆林市中院认为：凡光庆与榆阳区农行签订的拍卖成交合同书为有效合同。榆阳区农行未能按约定交付拍卖标的物，致使拍卖合同的目的无法实现，凡光庆请求解除拍卖合同理由成立，予以支持。关于凡光庆交纳的20万元参拍保证金在成交后是否转为定金以及能否适用定金罚责的问题，由于在违约责任条款中并未约定20万元保证金适用定金罚责双倍返还的内容，根据高人民法院《关于适用＜担保法＞若干问题的解释》第 一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金、或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，20万元保证金不应认定为定金，故凡光庆要求双倍返还20万元定金的请求依法不予支持。对于凡光庆请求由榆阳区农行和开源拍卖公司承担违约金372万元的诉讼请求，根据合同法第 一百一十三条的规定，酌情赔偿18.6万元。凡光庆请求由开源拍卖公司承担连带责任，因开源拍卖公司拍卖程序合法，其对于拍卖标的物不能交付无任何过错，故不应当承担连带责任。根据合同法第八条、第九十四条、第 一百一十三条、第 一百一十四条、高人民法院《关于适用＜担保法＞若干问题的解释》第 一百一十八条之规定，判决：一、拍卖成交合同书有效，予以解除；二、由榆阳区农行于判决生效后十日内给付凡光庆违约损失18.6万元；三、驳回凡光庆的其余诉讼请求。

　　榆阳区农行不服一审判决，上诉称：上诉人将不拥有土地使用权和房产权的房地产委托开源拍卖公司拍卖，拍卖合同应属无效。请求撤销原判，确认拍卖合同无效，由开源拍卖公司承担合同无效的责任。

　　陕西省高 级人民法院审理认为：榆阳区农行委托拍卖的标的物系镇川贸易中心经榆林市中级人民法院强制执行抵债给其的房地产。虽然拍卖标的物的权利证书上记载的土地使用权人和房屋所有权人为镇川贸易中心，但榆阳区农行已依法享有对该房地产的处分权。榆阳区农行以其享有处分权的财产委托拍卖，经开源拍卖公司依法定程序拍卖成交，并与买受人凡光庆签订了拍卖成交合同书，该合同系当事人真实意思的表示，内容没有违反拍卖法等法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。在拍卖成交合同书签订后，凡光庆按照合同约定履行了支付拍卖标的物价款的义务。榆阳区农行由于与镇川贸易中心对房地产分割划界存在争议，而不能按约定向凡光庆交付拍卖标的物，致使凡光庆的合同目的无法实现，该合同应依据凡光庆的解除请求予以解除。凡光庆在拍卖过程中没有过错，作为守约方，其主张违约损失赔偿应予支持。榆阳区农行不能按约定交付拍卖标的物，依据拍卖法第四十条第 一款的规定，应承担违约赔偿责任。开源拍卖公司拍卖活动符合法定程序，且其在拍卖规则的《特别规定》中已声明对拍卖标的物权属现状和建筑状况不承担任何瑕疵担保责任，依据拍卖法第六十一条第二款的规定，开源拍卖公司对拍卖标的物不能交付不承担瑕疵担保责任。榆阳区农行主张拍卖成交合同书无效，开源拍卖公司应承担责任的上诉理由，因无法律依据而不予支持。故判决驳回上诉，维持原判。

　　案例评析

　　本案是一起典型的因委托拍卖经法院执行抵债的不动产，由于委托人在委托前未办理不动产物权变动登记，造成拍卖成交后委托人不能交付拍卖财产而引起纠纷的案件。本案争议的焦点是，拍卖成交合同书的效力及相应的法律责任的承担。

　　（一）拍卖成交合同书是否有效。

　　凡光庆与榆阳区农行经开源拍卖公司依法定程序拍卖成交签订了拍卖成交合同书，该合同系双方真实意思的表示无疑。问题在于拍卖标的物镇力！贸易中心房地产的产权证所记载的土地使用权人和房屋所有权人为镇川贸易中心，而非榆阳区农行，这是否违反了拍卖法第六条“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利”的规定。虽然镇川贸易中心房地产的产权证上记载的土地使用权人和房屋所有权人为镇川贸易中心，但在委托拍卖时，该处房地产已经榆林市中级人民法院强制执行由镇川贸易中心抵债给榆阳区农行。根据高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条“不动产、有登记的特定动产拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权自 拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移”的规定，在榆林市中级人民法院执行裁定生效之时，镇川贸易中心部分房地产的物权已发生变动，榆阳区农行已依法享有对该房地产的所有权。因而，拍卖成交合同书未违反拍卖法的强制性规定，是有效的。

　　（二）拍卖成交后是否发生物权效力。

　　榆阳区农行依据法院的执行裁定取得镇川贸易中心部分房地产的所有权，属于非基于法律行为发生的物权变动，取得的是事实物权而非法律物权。该类物权变动无须进行登记或者交付即可发生物权变动的效力，这是物权公示原则的例外，这种例外会导致实际权利状态与登记或占有所体现的权利状态不一致，造成事实物权与法律物权的分离，如物权取得人对取得的物权作进一步处分时，容易妨害交易第三人的利益，对交易秩序和交易安全带来隐患。为了弥补这一缺陷，事实物权人若要进一步处分不动产物权，应当先办理物权变动登记手续，将不动产登记在自己的名下，使事实物权和法律物权相统一，否则不发生物权效力。本案中，榆阳区农行在委托拍卖前，未将镇川贸易中心部分房地产登记在自己名下，拍卖成交并不发生物权变动效力；在其办理房地产过户登记时，因镇川贸易中心对房地产分割划界存在争议，而致其不能按约定向凡光庆交付拍卖标的物。拍卖成交合同书作为债权合同虽然有效，但并不能发生物权变动的后果。榆阳区农行的违约行为使凡光庆的合同目的无法实现，已构成根本违约，根据合同法第九十四条第（四）项的规定，合同应予以解除。

　　（三）拍卖成交合同书解除后的责任承担。

　　由于买受人凡光庆在拍卖过程中没有过错，并在拍卖成交合同书签订后积极履行了合同约定的支付拍卖标的物价款的义务，在合同因榆阳区农行的违约而解除后，其作为守约方的损失应得到赔偿。

　　1、开源拍卖公司是否承担赔偿责任。拍卖法第十八条第二款规定，“拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵”。如拍卖人违反该规定未尽到说明的义务，给买受人造成损失的，要承担瑕疵担保责任。同时拍卖法第六十一条第二款规定，“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”。这是关于拍卖人、委托人免责条件的规定。本案中，在拍卖前，开源拍卖公司在《特别规定》中已主动声明对拍卖标的物权属现状和建筑状况不承担任何瑕疵担保责任，故其对拍卖标的物不能交付不承担瑕疵担保责任。

　　2、榆阳区农行是否承担赔偿责任。由于榆阳区农行在委托拍卖前未将执行抵债的镇川贸易中心部分房地产登记在自己名下，拍卖成交不发生物权效力；且其与镇川贸易中心对房地产分割划界存在争议，致其不能按约定向凡光庆交付拍卖标的物的客观事实产生，不论过错在榆阳区农行还是镇川贸易中心，根据合同法确立的严格责任原则，愉阳区农行已构成违约。由于拍卖成交合同书对不能按期交付拍卖标的物的违约责任有明确的约定；同时拍卖法第四十条第 一款规定，“买受人未能按照约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任”。因而，榆阳区农行应向凡光庆承担违约赔偿责任。